IL TRIBUNALE
Pronunziando nel procedimento n. 1755/2003 R.G.Trib. a carico di
Nikolaeva Elena, n. Kirov (C.S.I. - Russia) il 1° maggio 1969,
arrestata in flagranza del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter in
relazione al comma 5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998 cosi' come
modificato dall'art. 13, commi 5-ter e quinquies, legge n. 189/2002;
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 9 gennaio 2004 in
ordine alla questione di illegittimita' costituzionale della norma
sopracitata sollevata dal pubblico ministero alla predetta udienza
laddove, al comma 5-quinquies prevede l'arresto obbligatorio in caso
di flagranza di reato per violazione degli artt. 2, 3 e 13 della
Costituzione, 2, 3, 13 e 112 della Costituzione, nonche' 2, 3, 13,
25, secondo comma, 27, primo comma e 111, primo e terzo comma della
Costituzione italiana (esposti in articolata memoria scritta);
Sentite le osservazioni dei difensori dell'imputata i quali si
sono associati, ha pronunciato la seguente ordinanza.
La questione sollevata, oltre ad apparire rilevante perche' deve
trovare concreta applicazione nel presente giudizio, appare anche non
manifestamente infondata. Nikolaeva Elena e' stata tratta in arresto
in flagranza del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter in relazione
all'art. 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, in data 13 novembre 2003 ore 19, e presentata
all'udienza per il giudizio di convalida, venendole contestato di
essersi trattenuta nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartitole in data 24 gennaio 2003 dal Prefetto di
Sassari.
Ravvisabile contrasto tra l'art. 14, comma 5-quinquies e gli
artt. 13 e 3 della Costituzione.
Si osserva, in primo luogo, che l'art. 13 della Costituzione,
dopo avere stabilito al primo comma che «la liberta' personale e'
inviolabile», ammette al secondo comma che restrizioni alla detta
liberta' (detenzione, ispezione e perquisizione) siano operabili solo
«per atto motivato dell'autorita' giudiziaria» e, al terzo comma,
consente all'autorita' di pubblica sicurezza, «in casi eccezionali di
necessita' ed urgenza» di adottare «provvedimenti provvisori», «che
devono essere comunicati (...) all'autorita' giudiziaria» e che «si
intendono revocati e restano privi di ogni effetto» «se questa non li
convalida».
Sembra corretto ritenere che la norma attribuisca alla sola
autorita' giudiziaria la competenza ad operare restrizione della
liberta' personale, invece riservando all'autorita' di pubblica
sicurezza non una analoga, seppure piu' limitata competenza, ma solo
il potere di intervenire in supplenza ed anticipazione dell'operato
dell'autorita' giudiziaria quando questa, per l'urgenza del caso, non
sia in grado di intervenire tempestivamente. Depongono in questa
direzione la «provvisorieta» del provvedimento adottato
dall'autorita' di pubblica sicurezza, provvedimento percio' destinato
fin dall'origine ad essere trasformato e superato da altro atto; la
eccezionalita' dei casi, evidenziante la natura essenzialmente
derogatoria dell'intervento della polizia rispetto al principio
generale dell'intervento dell'autorita' giudiziaria; la perdita di
ogni effetto del provvedimento adottato dall'autorita' di pubblica
sicurezza, qualora questo non sia tempestivamente comunicato e
convalidato; la stessa configurazione dell'atto dell'autorita'
giudiziaria come atto di «convalida», che e' atto, di norma, inteso
come diretto all'eliminazione dei vizi insiti in un precedente atto
invalido.
Conforto a questa lettura si rinviene in pronunce della Corte
costituzionale, della Corte di cassazione e nella disciplina che il
legislatore ha voluto adottare nel codice di procedura penale.
La Corte costituzionale ha osservato che:
vi e' una regola, che attribuisce all'autorita' giudiziaria
la competenza ad emettere provvedimenti coercitivi della liberta'
personale, ed una eccezione, rappresentata dal fatto «in se' previsto
dal testo costituzionale, che gli organi di polizia debbono
provvedere in sostituzione dell'autorita' giudiziaria» e che
«l'obbligo del decreto motivato di convalida (...) e' disposto
nell'art. 13, terzo comma della Costituzione per ogni provvedimento
provvisorio preso dall'autorita' di pubblica sicurezza in
sostituzione del giudice» e quindi per ogni provvedimento di arresto
(obbligatorio o facoltativo) o di fermo (Corte costituzionale
n. 71/173);
le finalita' sottese all'arresto in flagranza sono
perseguibili «soltanto attraverso l'immediato intervento
dell'autorita' di polizia in temporanea vece dell'autorita'
giudiziaria, lontana normalmente dalla flagranza o quasi flagranza
dei reati» (Corte costituzionale n. 89/503).
La Corte di cassazione ha affermato che:
nel caso di arresto in flagranza (secondo la sentenza 14
luglio 1971 n. 173, della Corte costituzionale) il titolo legittimo
della detenzione e' costituito da una fattispecie complessa, in cui
l'attivita' della polizia giudiziaria deve collegarsi al
provvedimento di convalida dell'autorita' giudiziaria, il quale
soltanto costituisce l'atto con cui si esercita il controllo della
legittimita' dell'operato della polizia giudiziaria e, ad un tempo,
il titolo formale della detenzione stessa, cui la legge conferisce
efficacia ex tunc (Cass., n. 73/297).
Il sistema introdotto dal legislatore con il vigente codice di
procedura penale prevede, infine, che la polizia giudiziaria che ha
eseguito l'arresto ne dia immediata notizia al pubblico ministero
(art. 386, comma 1 c.p.p.) e ponga l'arrestato a disposizione del
pubblico ministero al piu' presto e comunque non oltre ventiquattro
ore dall'arresto (art. 386, comma 3 c.p.p.), a pena di inefficacia
dell'arresto medesimo (art. 386, ult. comma c.p.p.), e
correlativamente, attribuisce al pubblico ministero, il potere/dovere
di sindacare da subito l'operato della polizia giudiziaria, sotto il
profilo della legittimita', disponendo l'immediata liberazione della
persona che sia stata arrestata al di fuori dei casi consentiti
(art. 389 c.p.p.), e sotto il profilo dell'insussistenza di esigenze
cautelari, disponendo, anche in questo caso, l'immediata liberazione
dell'arrestato (art. 121 disp. att. c.p.p.).
Anche le scelte operate dal legislatore nella materia in oggetto
sembrano dunque orientate inequivocabilmente nel senso di configurare
l'operato della polizia giudiziaria come mera anticipazione
dell'attivita' giuridica della attivita' giudiziaria, la quale,
infatti, in tempi tassativamente assai brevi, e' chiamata ad essere
investita della questione e ad intervenire con le piu' ampie
valutazioni, anche e soprattutto se dissonanti rispetto a quelle
della polizia medesima. Una lettura nel senso anzidetto appare del
resto in linea con quanto affermato, sia pure con riferimento a
problematica diversa, dalla Corte costituzionale, secondo la quale
«la presentazione per il giudizio direttissimo da parte degli
ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria non rappresenta una
attivita' ad iniziativa della polizia giudiziaria ma una sorta di
attivita' delegata del pubblico ministero che si esplica sotto il
costante controllo di quest'ultimo, al quale deve essere data
immediata notizia dell'arresto e che e' tenuto a formulare
l'imputazione» (Corte costituzionale n. 98/374).
In sintesi, sembra corretto concludere che sia il tenore
letterale della norma, sia l'orientamento interpretativo espresso con
le descrizioni citate, sia l'impostazione che l'ordinamento positivo
e' andato via via assumendo nel tempo, soprattutto nell'ambito del
procedimento penale, convergono nell'escludere che l'art. 13 della
Costituzione attribuisca all'autorita' di pubblica sicurezza un
autonomo potere di limitazione della liberta' personale, mentre
invece inducono a ritenere che esso legittimi l'anzidetto potere
esclusivamente in quanto anticipazione e supplenza del potere
dell'autorita' giudiziaria: con l'ovvia, necessaria conseguenza che
all'autorita' di pubblica sicurezza non puo' essere conferito un
potere piu' esteso di quello riconosciuto all'autorita' giudiziaria.
Ebbene, nei confronti di chi sia indagato per il reato previsto
dall'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998, come recentemente
modificato, l'autorita' giudiziaria non dispone di alcun potere di
limitazione della liberta' personale in quanto:
l'illecito e' configurato come contravvenzione punita con
pena dell'arresto da sei mesi ad un anno e dunque, in quanto tale,
risulta completamente estraneo alla previsione degli artt. 272 e
seguenti c.p.p. in materia di misure cautelari;
non si rinvengono norme speciali che consentano
l'applicazione di misura cautelare in deroga alle anzidette
disposizioni generali.
Appare dunque seriamente ipotizzabile un contrasto dell'art. 14,
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, nella
parte in cui, attribuendo alla polizia giudiziaria il potere/dovere
di procedere all'arresto (per giunta obbligatorio) dell'indagato,
conferisce alla stessa un potere autonomo e superiore rispetto a
quello di cui dispone l'autorita' giudiziaria.
Non vale ad escludere la sussistenza di un ravvisabile contrasto
tra la norma in esame e l'art. 13 della Costituzione la
considerazione che, attraverso l'attivazione dell'art. 121 disp. att.
c.p.p., la liberta' dell'indagato verrebbe comunque salvaguardata: il
meccanismo approntato dalle disposizioni del codice di procedura
penale e' si congegnato in modo da determinare il tempestivo
intervento dell'autorita' giudiziaria, ma certamente non e' idoneo ad
impedire che una sia pur temporanea limitazione della liberta'
personale abbia luogo: trattandosi di una limitazione che, come si e'
detto, appare consentita dalla legge in contrasto con la previsione
dell'art. 13 della Costituzione, non sembra che possano avere rilievo
«soglie quantitative» piu' o meno basse, soprattutto considerando che
la limitazione viene arrecata nella forma piu' grave, quella della
detenzione.
Ma in verita', si ha perfino ragione di dubitare che l'art. 14
del d.lgs. n. 286/1998 introduca una implicita e necessaria deroga
all'art. 121 disp. att. c.p.p., laddove dispone che «si procede con
rito direttissimo». Invero, sebbene non sia astrattamente da
escludere che un giudizio direttissimo possa celebrarsi, entro
quarantotto ore, nei confronti di indagato rimesso in liberta', si
deve prendere atto che la norma non disciplina in alcun modo come,
nei ristrettissimi tempi anzidetti, debba essere formulata la
contestazione da parte del p.m., la stessa debba essere portata a
conoscenza dell'imputato e questi debba essere convenuto in giudizio:
e lascia dunque desumere che la ratio ad essa sottostante sia in
realta' quella di condurre l'imputato al giudizio direttissimo in
stato di detenzione.
Ebbene, interpretata in questo senso, la norma risulterebbe
ancora piu' in contrasto con le disposizioni costituzionali perche'
prevederebbe in sostanza che il p.m. abdichi al suo potere/dovere di
controllare, almeno sotto il profilo della sussistenza di esigenze
cautelari, l'operato della polizia giudiziaria, facendogli in tal
modo dismettere la funzione assegnatagli dalla Costituzione, e,
corrispondentemente, esalterebbe ancor piu' l'espansione dei poteri
della polizia giudiziaria, con ancora piu' accentuato contrasto con
l'art. 13 della Costituzione. In piu', introdurrebbe una grave
disparita' di trattamento tra la persona che, arrestata per il reato
in considerazione (contravvenzione punita con pena edittale non
particolarmente afflittiva) e certamente non soggetta
all'applicazione di alcuna misura cautelare, si vedrebbe comunque
esposta alla concreta possibilita' di necessaria detenzione fino a
quarantotto ore; e la persona che, arrestata per delitto ben piu'
grave ma rientrante nella disciplina generale, potrebbe confidare in
una tempestiva liberazione sebbene per l'illecito commesso sia
astrattamente applicabile perfino la custodia in carcere: con
conseguente violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Il tutto, si noti, in un contesto nel quale le esigenze di
carattere amministrativo potrebbero comunque essere adeguatamente
salvaguardate, atteso che, espressamente, la norma stabilisce che «al
fine di assicurare l'esecuzione dell'espulsione», il questore puo'
disporre il trattenimento dello straniero presso un centro di
permanenza temporanea (art. 14, comma 5-quinquies).
Ravvisabile contrasto tra l'art. 14, comma 5-quinquies e l'art. 3
della Costituzione.
Sotto diverso ed ulteriore profilo la previsione dell'art. 14,
comma 5-quinquies appare suscettibile di censura. La disposizione in
esame, infatti, introduce la previsione dell'arresto obbligatorio nei
confronti di chi sia indagato del reato previsto dal precedente comma
5-ter. Ora, e' ben vero che la valutazione circa la gravita' del
fatto e la conseguente necessita' di procedere comunque all'arresto
di chi ne appaia responsabile, e' valutazione rimessa al
discrezionale apprezzamento del legislatore, come tale sottratto in
genere ad un giudizio di costituzionalita' in relazione all'eventuale
violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Nel caso di specie, peraltro, il confronto, tra le diverse
fattispecie e' cosi' ravvicinato e stringente da far apparire
possibile una diversa soluzione.
Invero, l'art. 13, comma 13-ter introduce l'arresto facoltativo
(in tal senso sembra corretto intendere l'espressione «e' sempre
consentito»):
in relazione al reato previsto dal precedente comma 13, che,
in quanto sostanziantesi nella condotta dello straniero espulso che
fa rientro nello Stato ed in quanto punito con pena identica a quella
comminata dal reato previsto dall'art. 14, comma 5-ter, appare
valutato dal legislatore di pari gravita', per sostanziale
omogeneita' della condotta e per identita' della sanzione;
in relazione al reato previsto dal precedente comma 13-bis,
che, nella stessa evidente valutazione del legislatore, e' assai piu'
grave, trattandosi di trasgressione ad un divieto espresso dal
giudice, configurato come delitto punito con pena della reclusione
fino a quattro anni e dunque suscettibile di applicazione di misura
cautelare.
Sembra dunque corretto ritenere che l'art. 14, comma 5-quinquies,
prevedendo l'arresto obbligatorio del contravventore, riservi al
medesimo un trattamento decisamente piu' affittivo di quello
riservato, per fatti analoghi o addirittura piu' gravi, nel medesimo
testo normativo, senza che, dalle norme, sia desumibile la
sussistenza di una indicazione di ragionevolezza di una simile
scelta.
Per i motivi ora esposti, ritiene questo Tribunale che sussistono
seri dubbi di legittimita' della norma in esame e che, da cio',
consegua la necessita' di sospensione del procedimento per sottoporre
la questione al Giudice delle leggi.
La necessita' di sospensione del procedimento ha imposto comunque
(cfr. ordinanza emessa all'udienza del 14 novembre 2003), in assenza
di richieste di misure cautelari da parte del p.m. (precluse per
legge) la immediata rimessione in liberta' dell'imputata in mancanza
di adeguato titolo detentivo.